PARECER DOS ILUSTRES PROFESSORES DOUTOR LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CARSATANHO DE CARVALHO E GERALDO PRADO

 

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PARECER

1. Consulta-nos o Desembargador Siro Darlan de Oliveira, doravante identificado como consulente, por seu advogado, Dr. Onurb do Couto Bruno, acerca da liberdade de manifestação de pensamento de magistrado, e, especificamente, se a manifestação de  pensamento efetivamente realizada pelo consulente, publicada na seção Sala Social, do site BBC Brasil, no dia 29/07/2014, desbordou dos limites legais do exercício daquela liberdade.

2. De início, cumpre precisar os termos desta manifestação de pensamento, publicada pelo site referido, sobre a qual pesa a acusação de violação do artigo 35, IV e VIII, da LOMAN, e do artigo 8º, 16, 22, caput, e 39 do Código de Ética da Magistratura:

 

“O Ministério Público é uma inutilidade. Ele é muito eficiente quanto lhe interessa. Mas há situações em que o MP se omite. Hoje estamos com prisões superlotadas porque o MP é eficiente na repressão do povo pobre, do povo negro. 70% do sistema penitenciário do Rio de Janeiro está vinculado a crimes de drogas, o que efetivamente não tem nenhuma periculosidade. Vender droga ilícita é absolutamente igual ao camarada que vende cachaça. São drogas. Mas a nossa sociedade resolveu criminalizar a venda de determinadas drogas. E coincidentemente quem vende é a população pobre. Isso coincide com o interesse social dessa população”.

 

3. Circunscrita, a consulta, ao texto acima destacado, o estudo se desdobrará em três objetos de análise: a) o direito de livre manifestação de magistrados e seus limites; b) se houve infração a qualquer limite legal ou ético eventualmente existente; c) se o direito envolve também o direito de crítica a órgãos públicos.

4. No que toca ao primeiro tema, a questão jurídica sobre a qual vai-se analisar versa sobre a liberdade de expressão ou de manifestação de pensamento, direito fundamental previsto no artigo 5º, IV, e artigo 220 da Constituição brasileira, bem como artigo 10 do Convênio Europeu de Direitos Humanos e artigos XVIII e XIX da Declaração Universal de Direitos Humanos.

Dessa mesma matriz – liberdade de expressão – surgiu, também, a liberdade de imprensa. Pretender cercear a liberdade de expressão é admitir-se a possibilidade de cercear a outra também.

Embora gêneros de uma mesma espécie, a liberdade de manifestação de pensamento deve merecer uma proteção até mais intensa do que merecem os meios de comunicação porque estes têm de prestar alguma obediência à veracidade do que publicam, enquanto aquela não: é livre, desde que não agrida direitos de outrem; não precisa ser verdadeira e não tem a obrigação de ser a opinião mais correta.

O grau de importância que a Constituição atribuiu à livre expressão, como direito fundamental, a põe a salvo de certas investidas do poder público visando à sua limitação. Assim, vige, para ela o princípio distributivo, que assegura-lhe, em princípio, ampla liberdade, na medida em que a intervenção estatal é limitável, controlável e dependente de permissão constitucional, como consagra o artigo 220 da Constituição.

O exercício livre da liberdade de expressão de pensamentos foi consagrado ao mesmo tempo em que se reivindicou a existência de um espaço público para fazê-lo, que significou, em última instância, uma dimensão pública do indivíduo: o seu direito de participar da vida pública e das decisões do Estado. O ápice desses movimentos sociais aconteceu com as revoluções liberais que, segundo Nelson Saldanha, entronizaram a praça como lugar de decisões históricas2. A ideia de praça indicaria o espaço público, político, econômico, religioso ou militar, e corresponderia ao advento da ordem institucional. É o lócus da opinião pública, conquista dos movimentos liberais.

O mesmo autor afirma que “sem o espaço público, porém, não teria sido historicamente possível a implantação da república nem da democracia moderna, nem a vigência da opinião pública, nem a racionalização da ordem jurídica

1 Artigo 220 – “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.

As praças e as ruas pertencem aos processos sociais e é nelas que os movimentos sociais devem se expressar. Do mesmo modo, o final do século XX e início do XXI descortinou, também, as mídias sociais como espaços públicos em que os processos sociais podem acontecer, em que a informação e a manifestação de ideias e pensamentos podem circular de modo, em princípio, livre de qualquer gerência estatal. Pretender interditar o lugar público para o exercício da liberdade de expressão é desconhecer todo o processo histórico que possibilitou a invenção da democracia.

Se nos dias atuais se proclama, inclusive por decisão histórica do mais alto Tribunal do País4, a ampla liberdade de informação, livre de qualquer possibilidade de censura estatal, com mais razão deve-se advogar a ampla liberdade de expressão, mais ampla, ainda, que a liberdade de informação atribuída, especialmente, aos órgãos de comunicação social. Todos os doutrinadores5 que se dedicam a examinar a natureza das duas liberdades deparam-se com, pelo menos, uma distinção importante entre os dois institutos: o dever de veracidade e de imparcialidade da imprensa, que não ocorre com a liberdade de expressão de um pensamento. 4 STF, ADPF 130/2008, Tribunal Pleno, DO 6/11/2009, Ministro Ayres Britto.

5 Miguel Ángel Ekmekjdian inclui sob o rótulo de derecho a la información “todo o haz de derechos e libertades que se dirigen a la expresión y a la comunicación pública de las ideas y de las noticias” (Derecho a la información, pg. 1/2). Jean François Revel, citado por Ekmekdjian, sustenta posição contrária. Para ele, enquanto que a opinião é livre, “el oficio de informar, en cambio, debeser objetivo, debe proporcionar información exacta y seria”. Antonio Aguilera Fernández defende um tratamento comum entre a liberdade de expressão e o direito à comunicação: “La evidente proximidad conceptual del derecho a la libertad de expresión y el derecho a comunicar información, ha motivado el que algunos autores defiendan su globalización a efectos sistemáticos y esclarecedores”. Isso deve ocorrer porque, segundo o autor, a liberdade de imprensa ou informação é a derivação necessária da vigência da liberdade de expressão. Essa última liberdade, nos últimos séculos, teria originado espécies que lhe são próximas, como a liberdade de imprensa e o direito à informação. Embora o autor se refira à opinião de Alfonso Fernandez–‐Miranda y Campoamor como sendo um daqueles autores que pregam um tratamento unitário, sem fornecer expressamente a sua opinião, sua conclusão é, sem qualquer dúvida, no sentido do tratamento comum entre expressão e informação, salientando que a única diferença entre um e outro é o critério de veracidade que a segunda é obrigada a seguir, enquanto que a primeira não (La libertad de expresión del ciudadano y la libertad de prensa o información, pg. 10). Para Gregorio Badeni, a liberdade de pensamento se exterioriza por diversos modos, entre os quais a tribuna, a cátedra, o púlpito, o foro, o teatro, o livro, os periódicos, o cinema, o rádio, a televisão e todo outro meio, submetendo–‐se, todos eles, à mesma disciplina da liberdade de imprensa (Derecho de La Información). Antonino Scalise insere na liberdade da manifestação do pensamento todos os meios de comunicação, especialmente a liberdade de imprensa, pois “narrar um acontecimento significa atribuir a ele um valor que depende do ponto de vista de quem o observa e, assim, julga–lo: o juízo envolve a faculdade intelectiva do sujeito–emitente” (Brevi Riflessioni su La Libertà di Cronaca ed Il Valore dela Persona Umana. Il Diritto di Famiglia e della Persone, pgs. 1359/1395).

 

Enquanto que a expressão de uma idéia, uma opinião, um pensamento, não encontra, necessariamente, qualquer apego aos fatos, à veracidade, à imparcialidade, atributos que não lhe cumpre preencher, a informação, como bem jurídico que é, não pode ser confundida como simples manifestação do pensamento. Quem veicula uma informação, ou seja, quem divulga a existência, a ocorrência, o acontecimento de um fato, de uma qualidade, ou de um dado, deve ficar responsável pela demonstração de sua existência objetiva, despida de qualquer apreciação pessoal.

 

Assim, a liberdade de manifestação de pensamento é mais ampla, menos suscetível a controles estatais e administrativos. Consequentemente, aos agentes administrativos e policiais não cabe imiscuírem-se na liberdade de expressão, a título de controlar sua legitimidade, providência de todo inconstitucional.

O artigo 220 da Constituição é a pedra fundamental para a proteção e respeito da liberdade referida:

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Esse direito fundamental é destinado a todos os seres humanos que queiram exercitá-lo no âmbito da República Brasileira. Não é só um direito de cidadania, não é só um direito político, não é privativo de brasileiros: é um direito humano. Integra o patrimônio jurídico de todo ser humano.

Consequentemente, é um direito deferido a todos os magistrados também. A toga não lhe suprime. Do que são exemplos os ministros do mais alto Tribunal do País e que são particularmente ciosos do direito de se manifestarem.

Compreender o exercício do direito de manifestação do magistrado neste cenário, no qual estão inseridos dos ministros dos mais altos tribunais ao juiz de direito do recanto mais afastado dos grandes centros, implica em previamente ter claro o papel da Justiça na contemporaneidade.

Com efeito, os anos 90 assistiram à profunda transformação da Justiça em todo o mundo. As tradicionais referências da modernidade ocidental, tendente a homogeneizar relações complexas e dinâmicas, cederam diante das várias racionalidades implícitas a essa complexidade.

A Justiça transformou-se em “instância de regulação política” e aos juízes reserva-se o papel de atores “de primeiro plano de regulação política” .7 À instância judicial não cabe mais ser escanteada, como se a manifestação pública dos juízes não fosse essencial à democracia. O tempo de “hostilidade original contra o juiz”, porque este divulga sua visão de mundo, era funcional às formas políticas que concentravam “poder, intervenção e prerrogativas de autoridade” em mãos do Estado administrador. 8 Este tempo passou. A opinião dos magistrados é requisitada pela comunicação social porque é uma opinião que importa, isto é, na arena democrática, em uma sociedade complexa, na qual “a Justiça autonomizou-se progressivamente, sobretudo a partir dos anos 80 do séc. XX, assumindo-se como poder modelador da democracia” 9, o cidadão quer e tem o direito de saber como pensam os juízes acerca das questões de interesse público. Há uma “dimensão jurídica da democracia” e não escapa às pessoas o relevante papel dos magistrados na definição das questões peculiares a esta dimensão, questões que transcendem as leis em vigor – que podem ser legitimamente criticadas pelos juízes no círculo da vida social – e mesmo às políticas públicas vigentes.

António Henriques Gaspar, atual presidente do Superior Tribunal de Justiça de Portugal (STJ), acentua, em um uma dimensão crítica sobre a particular referência à relação entre política criminal e novos papéis do juiz, o seguinte: “Em outra perspectiva, o uso do direito como instrumento imediato de acção política coloca novos problemas que confrontam a Justiça – especificamente a justiça penal e as instâncias formais de controlo – com dinâmicas contraditórias entre o meio e o resultado. Pense-se no uso, cada vez mais expandido, do direito penal como instrumento de realização avulsa de finalidades desligadas de uma política criminal efectiva, coerente e consistente.

 

6 GASPAR, António Henriques. A justiça nas incertezas da sociedade contemporânea, in: Justiça: reflexões fora

do lugar-comum. Coimbra, 2010, p. 12.

7 Idem, p. 13.

8 GASPAR, António Henriques. A justiça nas incertezas da sociedade contemporânea, obra citada, p. 15.

9 Ib idem, p. 15.

 

 

…Não raro, o uso apriorístico do direito penal em função – «populista» e «dogmático-retórica» surge em momentos específicos como modo de enquadrar e de dramatizar conflitos ou de responder politicamente a epifenômenos adensados nas democracias de comunicação, sem suporte numa política criminal coerente; o «simbolismo de eficiência» aparenta resolver um problema pela forma simples de penalização, ou em certas circunstâncias, pela simples elevação das molduras penais.” 10

 

Em democracias habituadas ao dissenso e à convivência entre entendimentos díspares e até antagônicos, a opinião esboçada pelo Conselheiro Henriques Gaspar não causa qualquer desconforto, malgrado em Portugal seja a Polícia o órgão encarregado de investigar e o Ministério Público o de formular acusações que concretizam, na opinião do magistrado, funções “populista” e meramente “dogmático-retóricas” do Direito Penal.

Ao revés, da emissão de juízos críticos – independentemente do grau de concordância com as teses que veiculam – podem surgir mudanças legais ou simplesmente de práticas jurídicas que transformem por completo a realidade criticada.

O exemplo mais visível vem mesmo de Portugal, onde críticas do gênero da esboçada pelo Conselheiro Presidente do STJ contribuíram para alterar decididamente a Lei de Drogas e descriminalizar a posse de drogas para uso pessoal.

A manifestação de pensamento do magistrado é um momento discursivo e como tal causa perturbação crítica em quaisquer circunstâncias, em particular quando a linguagem pela qual se expressa é menos rigorosa que aquela das decisões judiciais ou dos textos de literatura especializada. A perturbação crítica provocada pela manifestação de opinião, ao contrário do pressuposto na representação contra o consulente, é uma virtude da democracia, concorde-se ou não com a crítica.

A rigor, presume-se a legitimidade da crítica do magistrado, com independência do assentimento quanto ao seu objeto.

Quais são os limites ao exercício do direito de manifestação de pensamento? De modo genérico, os tipos penais da injúria, da calúnia e da difamação procuram sancionar os eventuais excessos, na medida em que protegem o bem constitucional honra. De modo específico, para os magistrados, quais os limites de tais direitos? O artigo 220 da Constituição prevê que a limitação provenha, apenas, de valores constitucionais, quando adota a cláusula final observado o disposto nesta Constituição. Pois bem: o artigo 95, parágrafo único, incisos I a V, da mesma Carta, estabelece as vedações inerentes à carreira da magistratura e nelas não se destaca nenhuma que cerceia a livre manifestação de pensamento de magistrados.

A única vedação expressa está consignada em norma infraconstitucional, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35, de 14/3/1979), em cujo artigo 36 está proibida a manifestação de magistrados “nos processos pendentes de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”. Referida vedação, proveniente de Lei criada em período de exceção, reclama interpretação adequada constitucionalmente, de modo a preservar, tão somente, a esperada

imparcialidade do julgador, valor inegavelmente constitucional, pressuposto no princípio do devido processo legal. Nada mais a Constituição permite vedar, nesse campo.

Assim, do que se expendeu até aqui, conclui-se que o consulente, como magistrado, não está impedido de exercer o direito constitucional de manifestar-se sobre qualquer assunto, em qualquer espaço público (muito menos particular).

 

5. Cumpre, agora, examinar a segunda questão, consistente em saber se o consulente desbordou qualquer restrição eventualmente existente para o exercício do direito fundamental de livre manifestação de pensamento, quando o exercitou naquele texto acima destacado.

A resposta, já insinuada no item anterior, há que ser negativa. O direito fundamental que foi exercitado pelo consulente, de manifestarse sobre o Ministério Público, não violou qualquer norma constitucional capaz de submetê-lo a qualquer sanção, de qualquer natureza. Também não violou qualquer tipo penal, nem especificamente, o de difamação de uma instituição pública.

Deixando-se de lado a discussão da constitucionalidade do artigo 36 da LOMAN, pode-se dizer que o consulente não violou este dispositivo legal.

Examinando-se, agora, o aspecto meramente disciplinar, conclui-se que o linguajar adotado pelo consulente na entrevista, ora em estudo, também não violou o artigo 35, IV, da LOMAN. Veja-se que o dispositivo obriga que o magistrado mantenha urbanidade com os sujeitos processuais, seus advogados, testemunhas e funcionários, inseridos em uma determinada relação jurídica processual. Não é a situação dos autos. A entrevista foi concedida fora do campo demarcado por um processo judicial.

Do mesmo modo, o exercício do direito de manifestação, exercido pelo consulente, em nada foi atentatório a sua vida pública e particular porque, na verdade, consistiu em um legítimo direito de crítica, concebido no seio da liberdade de manifestação de pensamento.

6. A última questão que nos foi proposta consiste em examinar se o direito de crítica, exposto na entrevista referida, pode ser desferido também ao órgão público, Ministério Público.

O direito de crítica é desdobramento do direito de opinião, que está inserido no direito de livre manifestação. Ora, de nada adiantaria garantir o direito de manifestação se se impusesse a vedação de criticar. Ou seja, não é o conteúdo mais ou menos amistoso da manifestação de pensamento que caracteriza ou qualifica o direito como um direito permitido. O teor da manifestação é despiciendo para qualificar o direito. E não importa a quem seja dirigida a crítica: órgão público ou não, todos estão sujeitos a ela.

A justificativa da importância do direito de crítica, e de seu reconhecimento constitucional, no âmbito do direito de manifestação de pensamento, é reconhecida pela doutrina brasileira especializada, desde sempre.

Já Darcy Arruda Miranda11 pontificava:

“A crítica tem papel profilático e educativo, ou como diz NUVOLONE, ela significa dissentânea manifestação de opinião ou comportamento de outrem…A censura pública é apanágio dos povos livres, das nações evoluídas, daquelas que não se encabrestam ao carro do despotismo ou da violência. A discussão e a crítica são válvulas de segurança que garantem a normalidade da vida democrática”.

E prossegue o autor12:

“Nem mesmo o funcionário público está proibido de fazer críticas à administração pública”.

11 Comentários à Lei de Imprensa, volume II, p. 558, Ed. Revista dos Tribunais.

12 Op. Cit. Volume II, p. 565.

 

Na mesma esteira, Freitas Nobre13:

“Desde que seja o interesse público a predominar na crítica, no seu objetivo, desaparece o abuso da informação, para prevalecer os altos interesses da sociedade que deve e que necessita ser bem informada.”

Inequivocamente, agiu, o consulente, no lídimo exercício do direito de crítica. Muito pelo contrário, os órgão públicos estão muito mais sujeitos a críticas do que qualquer outra pessoa ou instituição particular.

Desde 1964, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem fragilizado a proteção de detentores de cargos públicos, exatamente por reconhecer a grande utilidade democrática da crítica a pessoas e órgãos públicos. Em New York Times vs. Sullivan, aduziu que a liberdade de expressão sobre questões públicas é assegurada pela Primeira Emendae que tal sistema assegura o livre intercâmbio de ideias para propiciar as mudanças políticas e sociais desejadas pelo povo”.14

Dez anos depois, em 1974, no caso Gertz vs. Robert Welch, Inc., a Corte enfrentou outro ponto relevante. Decidiu que a opinião está imune a qualquer pretensão de reparação, cunhando a tese como opinion passage. No acórdão, consignou: dependemos para sua correção não da consciência dos juízes e dos jurados mas da competição das ideias15, referindo-se à correção das opiniões equivocadas.

A entrevista concedida pelo consulente está visivelmente motivada pelo interesse público, centrada numa visão crítica da criminalização do uso e venda de drogas, que marginaliza os setores mais pobres da sociedade e que incide basicamente nos afrodescendentes.

 

13 Comentários à Lei de Imprensa, p. 126, 3ª ed, 1985, Ed. Saraiva.

14 NORWICK, Kenneth P. e CHASEN, Jerry Simon – The Rights of Authors, Artists, and Other Criative People,

pg. 162, 2ª ed., 1992, Southern Illinois University Press. O relator do acórdão foi o Juiz William Brennan e o

trecho mencionado está redigido no original como segue: “freedom of expression upon public questions is

secured by the First Amendment” e “was fashioned to assure unfettered interchange of ideas for bringing about

of political and social changes desired by the people”.

15 Ibidem, pg. 153. No original: “we depend for its correction not on the conscience of judges and juries but on the competition of other ideas”.

16 Apud HERRERO-TEJEDOR, Fernando – Honor, Intimidad y Propria Imagen, 2ª edição, 1994, pg 231, Editorial Colex.

Sua crítica, veemente, está ao encontro do artigo 3º, da Constituição o que deflui do próprio texto da entrevista: erradicar a marginalização e as desigualdades sociais.

 

A vinculação da crítica ao Ministério Público é evidente por se tratar do órgão autor das ações penais por tráfico e uso de substância entorpecentes (Constituição, artigo 129, I) e que, segundo o consulente, responde por cerca de 70% da população carcerária. O texto reconhece a eficiência do Ministério Público, mas critica a sua omissão no ponto específico da superlotação carcerária. A crítica é específica, pontual. A locução “O Ministério Público é uma inutilidade” tem de ser interpretada no contexto do texto: no que diz respeito à superlotação carcerária e à criminalização da droga no Brasil.

O Ministério Público, assim como os demais órgãos públicos, não está imune ao direito de crítica. A pensar-se diferentemente, calharia a advertência de Royer-Collard, deputado francês em 1819, a propósito da discussão de uma lei sobre crimes de imprensa16:

“Se desprende del principio del articulo, Señores, que si amuralláis la vida pública, si declaráis que no está permitido decir que un funcionario público ha hecho lo que él ha hecho, ha dicho lo que él ha dicho en tanto que hombre público, vosotros reconoceréis que el poder público le pertenece como la vida privada pertenece a cada particular…

En efecto, Señores, se trata verdaderamente de saber si la sociedad pertenece a los funcionarios o si los funcionarios pertenecen a la sociedad…”

 

Portanto, é possível concluir que o consulente exerceu o direito de crítica à instituição do Ministério Público movido pelo interesse público e, desse modo, não desbordou dos limites para o exercício do direito fundamental de manifestação do pensamento.

Voltando às indagações formuladas pelo advogado do consulente, concluímos o presente estudo afirmando que a narrativa descrita na representação não permite qualificar como infrações disciplinares ou de qualquer natureza as condutas imputadas ao consulente.

 

Rio de Janeiro, 22 de dezembro de 2014.

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

Geraldo Prado

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